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2026年6月29日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称《建工解释二》），6月30日起施行。23个条文，最重大的一项变革藏在第6条：接受转包或者违法分包的单位或者个人，向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或赔偿损失的，人民法院不予支持。

一句话：实际施工人突破合同相对性直接诉发包人——这个建工律师在起诉状里写了二十二年的制度，从明天起，没了。

官方同时宣布，不再使用"实际施工人"这一概念，改为按法律关系区分三种主体：借用资质的单位或者个人、接受转包的单位或者个人、接受违法分包的单位或者个人。用了二十二年的术语，正式退出历史舞台。

不是修修补补，是推倒重来

这不是一个条文的修补或限缩，而是整套制度逻辑的替换。

2004年，最高法在原建工司法解释中首次创设"实际施工人"概念，允许其突破合同相对性直接诉发包人。当时的背景很明确——农民工工资保护制度缺位，需要一个司法政策的兜底安排。此后十六年间，虽然条文编号从第26条变成第24条再变成第43条，核心逻辑没有变过：没有合同关系的施工人，可以直接起诉发包人。

《建工解释二》第6条把这个逻辑彻底终止了。终止的方式不是限缩、不是调整，是明确禁止——人民法院不予支持。同时，第7条把代位权推到前台：这是追及发包人的唯一路径了。

所以核心问题有两个。第一，为什么要取消？第二，取消了之后怎么办——代位权能不能承接原来第43条的功能？

二十二年的三个阶段

回头看，这个制度的生命轨迹很清楚——三个阶段，正好对应司法政策"因需而生、因滥而限、因时而退"的完整周期。

扩张期（2004-2020）：从创设到完善。

2004年，原建工司法解释第26条首次突破合同相对性，允许实际施工人以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程价款范围内承担责任。2018年，建工司法解释二第24条细化程序规则，明确转包人、违法分包人作为"本案第三人"参加诉讼。2020年，《建工解释一》第43条基本沿袭前述规则，同时在第44条塞进了一个代位权条款——当时它只是配角，实务中极少被援引。

十六年间，核心逻辑一条线：实际施工人可以跨过合同，直接诉发包人。这条线在保护了大量施工人和农民工权益的同时，也逐渐积累了两个问题。制度被滥用——多层转包、挂靠、甚至合法分包人都试图挤上这条通道。理论基础始终有争议——民法典第465条第2款明确规定"合同仅对当事人具有约束力"，一个司法政策用了十六年去突破它。

限缩期（2021-2026）：法官会议收窄口径。

2021年，最高法民一庭在第20次法官会议纪要中明确：原第43条仅适用于单层转包和违法分包，不适用于多层转包和挂靠。从"扩"到"收"，这是一次重要的态度转变。制度本身还在，但信号已经很明确：最高法意识到了泛化适用的风险。

法官会议纪要毕竟不是司法解释，效力层级有限。真正的手术，要等到《建工解释二》。

终结期（2026年6月30日起）：第6条一锤定音。

第6条的核心表述是："接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。"

用语没有保留，没有例外，也没有过渡期。同日施行的第7条将代位权主体从原来仅限"接受转包或违法分包的单位或个人"，扩展至"借用资质的单位或个人"——代位权从配角变成了主角。

为什么取消？最高法的两个理由

民一庭庭长陈宜芳在答记者问中给出了两个理由，逻辑链很清晰。

第一个理由：制度环境变了。2019年《保障农民工工资支付条例》出台后，农民工工资有了专门的法律保护通道——可以要求建设单位在欠付工程款范围内先行垫付，可以要求总承包单位先行清偿。陈宜芳的原文是："实际施工人及相关裁判规则是《保障农民工工资支付条例》、民法典公布前为兜底农民工工资而作出的特殊司法政策安排。"特殊政策任务完成了，继续保留反而会产生问题——有限的偿付资源可能被截流或分流，反而影响真正需要保护的人。

第二个理由：原规则产生了逆向激励。实务中出现了一个令人困惑的现象：合法分包人主动要求认定分包合同无效，为自己"创设"实际施工人身份，以直接向发包人主张权利。一个保护性的司法政策，居然激励了"求无效"的行为——制度逻辑已经扭曲。陈宜芳直指："实际施工人规则容易被滥用并产生逆向激励。"

两个理由合在一起，退出逻辑很清晰：制度使命已完成（农民工工资已有专门法保护），制度副作用已显现（滥用和逆向激励），退出条件已具备（代位权和条例组合足以承接）。

旧制度退出，三条新路径就位

《建工解释二》不是只拆不建。第43条被取消了，替代路径同步就位。建工律师需要把这个映射关系记清楚。

路径一：代位权诉讼（第7条 + 民法典第535条）。

这是追及发包人的唯一通道。

第7条将代位权主体从原来仅限"接受转包或违法分包的单位或个人"，扩展至包括"借用资质的单位或个人"——覆盖面比原来的第44条宽了整整一个主体类型。

门槛提高了：须证明中间主体（转包人、违法分包人或出借人）"怠于行使"到期债权——以未在合理期限内以诉讼或仲裁方式主张权利为标准。举证负担也在原告这边：中间主体的债权金额、怠于行使的事实、以及影响原告债权实现，三项都要证。不再是"列发包人为被告就行"的时代了。

有同行可能会问：门槛这么高，代位权真能替代原来第43条的功能吗？

坦率地说，不能完全替代。第43条的便利性——立案时直接列发包人为共同被告，举证负担轻——是代位权不具备的。但反过来想，第43条被取消的理由恰恰包括"太容易被滥用"。代位权收紧了入口，也收紧了滥用的空间。这对真正有依据的债权人未必是坏事——至少发包人不能再拿"实际施工人制度被泛化适用"来拖延实体审理了。

法律效果很明确：代位权成立的，发包人直接向代位权人履行——非入库，直接清偿。

路径二：挂靠加发包人明知（第4条第2款）。

发包人订立合同时知道或应当知道资质借用的，借用方可直接诉发包人。发包人不知情的，借用方只能向出借方主张（第4条第1款）。

注意这里的关键变化：争议焦点从"有没有实际施工"转移到了"发包人知不知道挂靠"。"明知"的证明要求很高——直接资金往来记录、发包人出具的认可文件、双方往来函件——这些是立案前就要准备的。

路径三：农民工工资专项通道（第8条 + 保障农民工工资支付条例）。

这个路径完全独立于工程款纠纷。农民工依据条例第29条、第30条、第36条、第37条，直接向建设单位、施工总承包单位主张先行垫付或先行清偿。第8条是《建工解释二》为取消第43条设置的"保底"安排——农民工工资的保护，不能因为制度切换出现真空。

三条路径之间是互补关系，不是排他关系。代位权追工程款，挂靠追发包人，农民工工资走条例——同一个案件的原告可能同时走在两条甚至三条路径上。

实务影响：明天开始怎么办

对建工律师来说，明天要改的东西不少，而且都是基础动作。

诉状写法要改。不再写"原告系实际施工人"——这个概念本身已经退出官方话语体系。改为"原告系接受转包的单位"或"原告系借用资质的单位"。《建工解释二》怎么分类，诉状就怎么表述。这个改动看起来只是换了一个词，但背后是请求权基础整个换了——你不能再援引旧制度的条文了。

请求权基础要换。不再引用《建工解释一》第43条。追发包人的，转引《建工解释二》第7条加民法典第535条（代位权）；挂靠且发包人明知的，转引第4条第2款。一个容易忽略的点：代位权诉讼的案由和普通工程款纠纷不同，立案时就要选对。

立案策略要调。代位权诉讼必须明确以代位权为诉因，在起诉状的事实与理由部分就要搭好"怠于行使"的举证框架——哪些证据证明中间主体对发包人享有到期债权，哪些证据证明中间主体未在合理期限内以诉讼或仲裁方式主张。我翻了一下最近手头的几个建工案子，发现很多施工方手里有中间主体发给发包人的催款函——这个东西以前是备而不用的，现在成了代位权诉讼的关键证据。

过渡期衔接。第23条明确：2026年6月30日后新受理的一审案件适用新规则，此前已受理的仍适用旧规则。正在准备立案的，要特别注意这个时间线——如果旧规则对当事人更有利，可能需要抢在截止日前完成立案。

信号意义：三个回归

《建工解释二》第6条的意义，不止于一个条文的更替。

合同相对性回归了。民法典第465条第2款"合同仅约束当事人"的原则，在建工领域经历了二十二年的特殊政策偏离后，重新归位。这是《建工解释二》最深层的法理选择——不是在制度环境不成熟时贸然"回归原则"，而是在农民工工资保护到位、滥用风险显现之后，让合同法的基本原则回到它应该在的位置。退出的时机比退出的动作更重要。

司法政策体现了自觉。一个因特定历史条件（农民工工资保护缺位）而创制的特殊规则，在制度环境成熟后有序退出。不是恋栈不去，不是越界扩张，而是完成使命后体面退场。这种自觉，比制度的创设本身更需要判断力——任何机构都更擅长"增加一个新制度"，而不是"终止一个旧制度"。

代位权迎来了它的"成年礼"。从民法典中的沉睡条款，到建工领域追及发包人的唯一主力武器——今后建工律师需要重新学习代位权的构成要件、举证策略和诉讼技巧：债权合法、债权到期、怠于行使、影响实现，四个要件，缺一不可。

明天开始，翻出民法典第535条，重读代位权。这个制度睡了很久，现在该醒了。

作者简介： 陈石律师，浙江海泰律师事务所副主任、高级合伙人、房地产与建设工程部主任，宁波市律师协会副秘书长、第七届宁波仲裁委员会仲裁员，聚焦建筑房地产、投融资、并购重组及商事争议解决。曾获多家法律媒体与专业机构认可，荣登 LegalOne 2025 中国区建工及房地产实务先锋 45 强、律新社 2025 年度管理合伙人 20 佳（华东），入选《商法》The A-List 法律精英，获评 ALB China 区域市场十五佳长三角地区律师新星，并获律新社 2024 年度并购领域品牌之星。长期为万科、华润置地、信达地产、保利置业、招商蛇口、中海地产等企业提供法律服务，承办"首宗百亿地王""长春第一高楼""台州第一高楼"等代表性项目，累计服务项目投资额超千亿。近年来持续推动 AI 与法律实务融合，强调以结构化方法打通技术逻辑、法律判断与商业场景；著有《赋能法律人：AI 底层思维与应用范式》，并在多地开展相关主题讲座与分享。四明山法师 AI 夜校（legalAGI.cn）发起人。